PODER CONSTITUYENTE Y PODER CONSTITUIDO
La apetencia de poder, la concupiscencia de poder,
la fascinación del poder, la personalidad y el temperamento del gobernante, son
factores que suelen inducir a éste a erigirse como artífice y mesías de
política transpersonalista, y a prolongarse en el poder como para lograr que la
masa los identifique. El poder acrecienta en el hombre que se le encarama conexas
características, un ansia de más poder, un engolosinamiento por la suma del
poder. Y entonces es menester echar mano al mito para conseguir adeptos, para
enfervorizarlos, para fanatizarlos. La empresa exige tiempo, pero suele dar
resultado, aunque tarde o temprano alcanza también su punto final. La exaltación
de poder adquiere formas de cuasireligiocidad, y la capacidad de reacción de la
sociedad, bajo el soporífero mítico, decrece y se atrofia. El embotamiento
colectivo contagia y se esparce. Quienes se oponen o resisten, se convierten en
enemigos y pagan el precio de serlo. (Lucio Mendieta y Núñez, Sociología del
Poder, México, 1976, XX “los mistos del poder”)
Elaborado por. Guillermo Julio Mendoza Arce
I. NOCIONES GENERALES DEL PODER CONSTITUYENTE
La existencia de un Estado es el resultado de una obra constituyente, tal como sostiene Carlos Sánchez Viamonte (1964) por la interrelación de tres elementos: el acto constituyente, el poder constituyente y la Constitución.
1.1 EL ACTO CONSTITUYENTE
Es el conjunto de hechos súbitos y extraordinarios a través de los cuales se manifiesta la voluntad política de constituir y estructurar una sociedad política de una determinada manera.
Es decir, comprende una pluralidad de sucesos o acontecimientos históricos de naturaleza política, que exteriorizan una voluntad “hacedora” y que por tales son necesarios para la formación o reestructuración de un Estado.
Como bien recuerda el citado Carlos Sánchez Viamonte, este concepto –establecido por Emilio Boutmy– contiene tres notas esenciales: la existencia de un territorio ocupado por un grupo humano; la expresión de una voluntad política dirigida a constituir o refundar un Estado; y la concreción de esta manifestación determinativa mediante la forja de instituciones políticas, jurídicas y administrativas.
1.2 EL PODER CONSTITUYENTE
Para muchos autores es la aptitud o cualidad del ciudadano para “constituir” una sociedad política. La misma que implica la efectiva capacidad de dominio y la existencia de una energía institucionalizadora para establecer una organización político-jurídica.
La historia del acto constituyente en la sociedad política y la vigencia de una Constitución no son necesariamente coincidentes en el tiempo. Entre ellas media la distancia que existe entre el fenómeno político y el fenómeno jurídico; empero entre ambas siempre está presente, como medio de ligazón, el poder constituyente. Al respecto como ejemplo es citable el lapso que transcurrió en nuestro país entre el 6 de agosto de 1825 (fecha de la declaración de independencia) y el 6 de noviembre de 1826 (fecha de promulgación de la primera Constitución republicana).
La primera noción sobre el Poder Constituyente se debe a Emmanuel Sieyes en su obra ¿Qué es el tercer Estado?, identificándolo con la nación que origina una constitución, como instrumento político y jurídico para someter a sus mandatarios, señalando que una “Constitución supone ante todo un poder constituyente”.
Al respecto, Emmanuel Sieyes (2003, p.13) ([1]) consignará lo siguiente:
“Puesto
que una Nación no puede reunirse en realidad cada vez que pudieran exigirlo las
circunstancias fuera de lo común, necesita confiar a unos representantes extraordinarios, dándoles los poderes necesarios en
esas ocasiones en la medida que la Nación quiera dárselos […]. Un cuerpo de
representantes extraordinarios suple a la asamblea de la Nación […]. Están
situados en lugar de la propia Nación para modificar la Constitución”.
Consiste en la exposición primaria de la energía social de una sociedad, con el objeto de establecer una organización política y jurídica con vocación de perennidad, mediante la dación de un texto normativo fundamental denominado Constitución.
Dicha capacidad, potestad y poder deriva de la población constituida en ciudadanía, como bien afirma J.A. Rivera (2012, p. 19), para adoptar un pacto social y político, para organizarse jurídica y políticamente, cuyo poder constituyente es la voluntad suprema y extraordinaria que da nacimiento y personalidad al Estado ([2]).
Néstor Pedro Sagúes (2004, p. 274) ([3]) expone que la expresión poder constituyente alude tanto a la facultad o aptitud para establecer una Constitución (poder-función) como al órgano que ejerce esa facultad (poder-persona). De allí que plantee que en la práctica se habla tanto de “ser” como “tener” poder constituyente. Así, por ejemplo, en relación a un Congreso, Convención o Asamblea puede afirmarse que esta ejerce el poder constituyente; así como que ella misma es el poder constituyente.
Manuel Rufino Trueba (1997] refiere que el poder constituyente es la facultad, energía o potencia que permite crear y reformar las normas organizativas del Estado. A través del ejercicio de dicha facultad se crean o recrean los estados; y consecuentemente se formulan o reformulan las normas básicas que los cuerpos políticos requieren para el cabal ejercicio del poder político. Ernst Bockenforde [Citado en: Sentencia del Tribunal Constitucional del Perú, de fecha 21 de enero del 2002 (Expediente Nº 014-2002-AI/ TC). Lima, 2002] refiere que se trata de una fuerza y autoridad política capaz de crear, sustentar o cancelar una Constitución.
Carl Schmitt citado por Linares Quintana (1978, p.180) afirma que “El Poder Constituyente es la voluntad política, cuya fuerza o autoridad es capaz de adoptar la concreta decisión de conjunto sobre modo y forma de la propia existencia política como un todo. Ello implica que esa decisión política da nacimiento y personalidad al estado, dotándole de una norma fundamental que regula su organización y existencia, esa norma es la Constitución”.
Linares Quintana: considera que “Es la facultad del pueblo para otorgarse su ordenamiento jurídico-político fundamental originario a través de una Constitución; se trata de una soberanía originaria, extraordinaria y suprema en cuyo ejercicio el pueblo se organiza política y jurídicamente. Dando nacimiento al Estado y adoptando un sistema constitucional sobre cuya base funcionara la sociedad políticamente organizada”.
1.3 LA CONSTITUCIÓN
Es la norma suprema o ley fundamental, que consagra un conjunto de principios, valores supremos del Estado, declara derechos fundamentales y garantías constitucionales de las personas y normas que describen y regulan la organización política y el orden jurídico de la sociedad política “constituida” ([4]).
II. CLASES DE PODER CONSTITUYENTE
La doctrina constitucional establece dos clases de poder constituyente; originario y derivado.
2.1 PODER CONSTITUYENTE ORIGINARIO
Desde una perspectiva histórica se suele atribuir los modelos doctrinarios de la teoría del poder constituyente originario a las experiencias políticas anglosajona y francesa de los siglos XVII y XVIII, así como a la praxis residual de la doctrina del derecho divino (sea de carácter sobrenatural o providencial).
En la edad contemporánea el poder constituyente originario es una facultad de acción que deriva del atributo ínsito de una colectividad o de alguna(s) persona(s) en nombre de ella, de proveerse de manera autónoma una organización político-jurídica a través del dictado de una Constitución, la cual deviene en norma fundamental. Representa la asociación de la voluntad con la fuerza, para adoptar una decisión sobre el modo y forma de existencia política.
Linares Quintana (1978, tomo 3, p.187) sostiene que el poder constituyente es la facultad soberana del pueblo para otorgarse su ordenamiento jurídico-político fundamental originario a través de una Constitución; Se trata de una soberanía originaria, extraordinaria y suprema, en cuyo ejercicio el pueblo se organiza política y jurídicamente dando nacimiento al Estado y adoptando un sistema constitucional sobre cuya base funcionara la sociedad políticamente organizada
Por otra parte, Schmitt citado por Linares Quintana (Ídem tomo 3, p.180), dice que el “poder constituyente es la voluntad política cuya fuerza o autoridad es capaz de adoptar la concreta decisión de conjunto sobre modo y forma de la propia existencia política, determinando así la existencia de la unidad política como un todo”
Según el constitucionalista boliviano J.A. Rivera (2012, p. 20) la doctrina contemporánea del Derecho Constitucional explica lo siguiente:
El Poder
Constituyente deriva de la capacidad,
potestad y poder que tiene la población constituida en ciudadanía para
adoptar un pacto social y político, para así organizarse jurídica y
políticamente. Esta voluntad suprema y extraordinaria define la creación y
personalidad del Estado, dotándole de un orden social,
económico, político y jurídico expresado en la Constitución que se constituye
en la ley suprema.
Además, hace una distinción entre el ejercicio originario del Poder Constituyente, conocido con el nombre de poder fundacional que cumple dos funciones, la del poder fundacional que se manifiesta en La creación del Estado y la del poder de revolución, que se manifiesta en el cambio total del sistema constitucional; conforme a ello, en su instalación y funcionamiento, no se subordina a ningún ordenamiento jurídico vigente, es decir no admite norma legal que la regule.
En cambio, el ejercicio derivado del Poder Constituyente, denominado reformador es aquel que deriva de una norma constitucional que prevé su organización para proceder a una revisión y modificación de la Constitución; por lo mismo, en su funcionamiento se somete a las normas constitucionales.
2.1.1 Elementos del Poder Constituyente Originario
Los
elementos constitutivos del poder constituyente originario son: la voluntad
política y la efectividad.
- La voluntad política debe expresar una
acción dotada de fuerza, potencia o energía encaminada a crear o recrear
la existencia de un Estado; para lo cual establece un orden normativo
fundamental.
- La efectividad debe expresar que
dicha acción debe orientar una capacidad de operar y regular en y sobre la
realidad. Por ende, aspira a alcanzar una capacidad de obediencia interna
y de respeto externo.
2.1.2 La legitimidad del Poder Constituyente Originario
Dicha
noción esencialmente política está determinada por la sociedad imperante en
ella. Así, tendrá legitimidad todo aquello que es aceptable y coherente con la
idea política predominante.
En consecuencia, hace referencia a la fundamentación y consentimiento social que debe obtenerse en el proceso de manifestación de la voluntad política de organizar una sociedad política. En tal sentido, el poder constituyente originario debe satisfacer una triple justificación: una legitimidad de origen, una legitimidad de ejercicio y una legitimidad de obra. Al respecto, veamos lo siguiente:
a) La legitimidad de origen
Este
proceso de fundamentación y consentimiento se produce cuando la titularidad y
el ejercicio del poder constituyente concuerdan con los “mandatos” de la
ideología dominante. Así, ello se acredita en el caso de un poder constituyente
originario de base democrática, a través de un proceso electoral transparente y
amplio; y en el caso de un poder constituyente originario de base
monárquico-absolutista, mediante el respeto de las reglas, usos y tradiciones
reales.
b) La legitimidad de ejercicio
Este
proceso de fundamentación y consentimiento se produce cuando se verifica
cumplimiento veraz de las reglas políticas fijadas por el propio órgano
constituyente para aprobar una Constitución. Asimismo, se liga con la fidelidad
a las propuestas preconstituyentes ofertadas al electorado.
c) La legitimidad de obra
Este
proceso de fundamentación y consentimiento se produce cuando la Constitución
aprobada refleja cabalmente las convicciones, aspiraciones y necesidades más
sentidas de la sociedad.
2.2 PODER CONSTITUYENTE DERIVADO O REFORMADOR
Jaime Araujo Rentería afirma “que el poder de reforma constitucional [...] formal es un poder integrado a un cuerpo que existe y obra gracias a la Constitución y que por lo mismo es un cuerpo constituido, no constituyente, delegado, no originario”. Sostiene, que su legalidad y legitimidad deriva de la creación normativa del poder constituyente originario: la Constitución.
J. A. Rivera (Ob. cite) sostiene que el ejercicio derivado del Poder Constituyente, denominado reformador es aquel que deriva de una norma constitucional que prevé su organización para proceder a una revisión y modificación de la Constitución; por lo mismo, en su funcionamiento se somete a las normas constitucionales.
En efecto la autoridad del poder constituyente derivado se encuentra en la propia Constitución que reforma, en razón a que el texto supra expresamente se lo permite.
Desde una perspectiva histórica podemos citar las enmiendas a la Constitución de Estados Unidos de Norteamérica, o las reformas constitucionales en Bolivia.
La presencia de un poder constituyente derivado o constituido supone siempre una competencia, es decir, la facultad legal para otorgar o confirmar actos jurídicos. La naturaleza, extensión, modalidades de su ejercicio, etc., se encuentran determinadas por una regla anterior, de modo tal que dicho poder se liga armoniosamente con el derecho.
El poder de la reforma constitucional consiste en aquella actividad dirigida a modificar parcialmente una Constitución escrita y rígida, utilizándose para tal efecto un procedimiento especial jurídicamente preestablecido. Se trata de una competencia extraordinaria o excepcional, por cuanto se encuentra indicada por el propio ordenamiento constitucional (creado por el poder constituyente originario), a efectos de conseguir una modificación o redistribución de las demás competencias ordinarias del Estado. En su caso no existe una solución de continuidad, tanto en su actuar como en su proceder.
Esta potestad derivada o instituida es la expresión de un orden ya existente, que se manifiesta mediante ciertos procedimientos de reforma constitucional contemplados en la ley fundamental.
La facultad de reforma o revisión solo puede considerarse como una forma propuesta, de obrar, al poder constituyente derivado; es decir, como una técnica oportuna, pero nunca como una regla inexorable.
III. NATURALEZA JURÍDICA DEL PODER CONSTITUYENTE
La doctrina constitucional refiere características de su naturaleza:
a)
Es
originario: porque no existe otro poder que le preceda, ya que da nacimiento y
personalidad al Estado mediante una Constitución, además de brotar de la
conciencia del mismo pueblo.
b)
Es
extraordinario porque es único en su género y no existe otro poder que se le
asemeje ya que la operación constitucional será cuando exista la necesidad. (se
instala después de una guerra o revolución de liberación nacional).
c)
Es
supremo: porque está por encima de todo otro poder, es creador del Estado y su
sistema constitucional (no admite subordinación ni control de ningún sistema
jurídico)
d)
Es
creador: porque crea el Estado y su Sistema Constitucional
e)
Es
directo: porque proviene directamente de la voluntad del pueblo, en su
condición de titular de la soberanía popular.
IV. LOS LÍMITES AL EJERCICIO DEL PODER CONSTITUYENTE
DIAGRAMA DE LÍMITES DEL PODER ORIGINARIO
1) Limites Jurídicos
A partir del pensamiento de Sieyes el poder
constituyente es ilimitado, el mismo que nace de la Nación y “basta que esta
quiera” para que se adopte una u otra decisión sin que exista límite alguno a
la misma.
J.A. Rivera (2012, p. 24) cita a Linares Quintana, autor que considera que el Poder Constituyente originario es jurídicamente ilimitado, en cuanto el pueblo, al constituirse originariamente en Estado y darse las bases de su ordenamiento jurídico, no se encuentra condicionado por limitación de carácter positivo, por lo que posee una amplia y discrecional potestad para elegir el régimen político que considere más adecuado y para reglar la organización y el funcionamiento del gobierno, así como las relaciones entre éste y los habitantes.
2)
Limites Extrajurídicos
Existen límites, extrajurídicos siendo de dos tipos:
a) Los ideológicos y b) Los estructurales.
a) Limites
Ideológicos
Son aquellos emergentes del ámbito axiológico,
denominados por algunos como las creencias o para otros los valores
supremos. (se impone la ideología
dominante).
En esa
perspectiva nociones como justicia, libertad, igualdad, fraternidad, seguridad,
paz, etc., dejan de ser meras indicaciones líricas para concretarse en guías
para la actividad constituyente.
b) Limites
Estructurales
Son los que emergen del ámbito social subyacente,
como el sistema productivo, las clases sociales, grupos de Presión exponen una
gama de intereses, posiciones y expectativas que orientan fácticamente a la
acción constituyente.
4.2 LIMITES
DEL PODER CONSTITUYENTE DERIVADO
La doctrina contemporánea del Derecho
Constitucional, en el ámbito jurídico positivo se pueden identificar dos tipos
de limitaciones que convencionalmente se podrían denominar como bien expone J.
A. Rivera (Ob cite: 25): Limites autónomos y limites heterónomos
DIAGRAMA DE LOS LIMITES DEL PODER CONSTITUYENTE DERIVADO
4.2.1 Limites Autónomos
Es como bien sostiene J. A. Rivera (Ob. Cite, p. 25) Son aquellos que provienen de la propia Constitución positiva, lo que significa que fueron previstos por el constituyente originario o fundacional, pues al crear la Constitución previó para su revisión un mecanismo legitimo con participación democrática de la ciudadanía, como es el poder constituyente derivado o reformador. Estos a su vez se sub dividen en dos clases: limites procesales y limites sustanciales.
1)
Limites Procesales
Son aquellos que se refieren al trámite y los
procedimientos que deben ser cumplidos por el poder constituyente derivado al
realizar la reforma de la Constitución y estos se subdividen en límites
procesales formales y limites procesales temporales.
a) Límites procesales Formales: Son aquellos que se refieren al trámite a seguir por el poder constituyente derivado con relación, por ejemplo:
·
Quienes y número de integrantes
de la Asamblea Constituyente
·
Las mayorías requeridas para la adopción válida de las decisiones
·
El quórum válido para la instalación y funcionamiento del órgano
respectivo.
b) Limites procesales temporales: Son aquellos referidos a los plazos previstos por la propia Constitución, en cuya vigencia no puede efectuarse la reforma, lo que significa que son plazos de prohibición de reforma, de manera que para encarar el proceso de modificación de la ley fundamental deberán cumplirse previamente dichos plazos;
•
ej. La Constitución Bolivariana previó un
plazo de 10 años a cuyo vencimiento recién podía procederse a la reforma.
2)
Limites Sustanciales
Son aquellos referidos al contenido de la reforma,
es decir, los límites al contenido mismo de la reforma impuestos por el poder
constituyente originario en función a determinados valores supremos o
principios fundamentales; ej. Se suele prohibir la modificación del contenido
ideológico de la Constitución expresado en valores supremos (modelo de Estado;
iusnaturalismo); se suele prohibir la supresión de los DDHH; a esto se llama
“cláusulas pétreas”, pues son normas fundamentales cuya reforma está prohibida,
ya sea de manera implícita o explícita.
4.2.2 Limites Heterónomos
Son aquellos que derivan de las normas jurídicas
ajenas a la Constitución en sí misma, lo que significa que son aquellos que
derivan del ordenamiento jurídico externo con relación al derecho local, claro
está que éste los admite, recibe e incorpora. Entre estos se puede distinguir a
los siguientes:
a) los emergentes de pactos
federales, que conducen a una limitación
del poder constituyente en cuanto a
la forma de Estado a establecer en la
reforma de la Constitución.
b) Los emergentes de tratados internacionales que pueden presentarse en los procesos de integración regional. (Paz y Guerra).
V. PODER CONSTITUIDO
5.1 CONCEPTO
Debemos comprender que la separación y diferencia entre el poder constituyente y los poderes constituidos es la mayor creación jurídica del siglo XVIII, cuya autoría es reconocida como mérito de Sieyes, como bien observa Sánchez Viamonte en esta separación se “funda el constitucionalismo, con la cual se inaugura la edad contemporánea, y, gracias a él, tienen consagración y pueden estar asegurados los derechos del hombre y del ciudadano. La separación y diferenciación claras y precisas del poder constituyente y de los poderes constituidos es un rasgo esencial del Estado de derecho…”
El poder constituido como producto del poder constituyente se distingue por tres características según Sánchez Agesta citado por Linares Quintana (1978:187):
2)
Su
poder radica en el orden constitucional vigente que permite la efectividad de
su ejercicio.
3)
El
poder constituido se encuentra en posición de subordinación de la Constitución
en el ejercicio de sus competencias, atribuciones y funciones, sin embargo,
puede ser supra en casos de reforma constitucional previo cumplimiento de
ciertos requisitos.
El Poder Constituido denominado también ordinario es el
conjunto de órganos e instituciones del Estado, creados por el Poder
Constituyente para su funcionamiento.
Una peculiaridad del poder constituido es la elaboración de leyes, decretos, resoluciones, o sea el ejercicio de tal poder es derivado y su funcionamiento debe acogerse al texto de la constitución.
Este poder constituido se expresa por intermedio de los órganos del Estado, generalmente existen los siguientes, Órgano Legislativo, Órgano Ejecutivo, Órgano Judicial y Órgano Electoral como el caso boliviano. (El desarrollo de estos órganos se vera en la unidad VI.)
No hay comentarios.:
Publicar un comentario